■何林
　　责成并监督违法行为人补植复绿，违法行人为不履行、不能履行或履行不合格时代为履行，修复被破坏的生态环境是林业行政机关的法定职责，这是法律规定也是社会共识。
　　本案争议在于同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚时，行政权如何运行？具体包括：
　　1、违法行为人被追究刑事责任的，在前已经做出的行政处罚如何处理？
　　行政处罚折抵刑罚是功能相同的处罚内容在执行意义上的折抵，而不是刑事判决对行政处罚决定的否定和替代。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定了处理原则，即功能相同的行政处罚折抵刑罚，具体为：行政拘留折抵自由刑（有期徒刑或拘役），行政罚款折抵罚金。也就是说，在追究行为人刑事责任时，不否定行政机关针对同一行为在先作出的行政处罚决定的法律效力，只是基于刑罚是最严厉的责任追究形式，行为人不应当因同一行为受到功能相同的重复处罚，而应将在先行政处罚吸收入刑罚，进行折抵。这种折抵实质上是执行意义上的折抵，而不是以刑罚否定行政处罚。本案中，被告万山区林业局在将案件移交司法机关时撤销其已经作出行政处罚决定的做法有一定代表性，其原因在于没有正确理解刑罚与行政处罚的关系，没有正确理解折抵的含义，而且，该撤销行为将其已经作出的责令限期修复生态环境的内容一并撤销，刑事判决生效后又错误理解“一事不再罚”原则而拒绝作出责令修复生态环境的决定，法院判定其行为违法，并在判决中指明其应履行职责的内容，指导行政机关依法行政。
　　2、违法行为人已经被追究刑事责任，但相同功能的刑罚额度低于法定行政处罚额度的，如何处理？
　　刑罚数额低于法定行政处罚额度时如何处理。在司法实践中，法院判处财产刑，除刑法明确规定额度的以外，一般与自由刑的量刑幅度相对应，较少考虑行政法规定的处罚额度，因此出现了部分财产刑数额远低于行政法规定或者在先已经作出的行政处罚决定的罚款额度的情形。基于前述同类型处罚折抵、刑事判决不否定在先行政处罚的原则，刑事判决生效后，在先作出的行政处罚仍然具有法律效力，仍然具有执行力。
　　3、刑罚未涵盖的法定行政责任，行政机关是否应当做出处理？
　　我国刑法没有规定行政处罚常见的停止违法行为、修复被破坏的生态环境或者承担修复费用等类型。法律将修复生态环境等仅仅规定为行政处罚，而没有作为承担刑事责任的法定形式。当犯罪行为应当承担修复生态环境等责任时，应当由行政机关作出并监督执行，在被处罚人不履行或者履行不合格时，行政机关应当依照法律规定自行或者委托第三方代履行，相关费用由被处罚人承担。行政机关在此情形下作出责令违法行为人修复生态环境等行政处罚，与违法行为人受到的刑罚处罚性质不同、类型不同、功能不同，不属于重复处罚。行政处罚不因犯罪人受到自由刑、财产刑等刑罚处罚而免除，行政机关也不得因为违法行为人受到刑事处罚而放弃作出处罚决定并监督执行的法定职责。
　  4、本案涉及生态功能区环境破坏是否可以异地修复？
　　特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复。本案中，万山区林业局针对万山区人民检察院发出的检察建议回复：“拟对其中难以复绿造林地块异地补植复绿”。涉林违法案件生态修复以原地修复为原则，原地不可修复或者没有修复必要等情况下，可以异地修复。没有原地修复必要，一般包括几种情形：修复难度过大而价值不大，原地具有自然修复能力考虑增加绿化地，功能调整或者规划调整致原地已经没有修复价值或者必要。但究竟何种情形下在原地补植，何种情形下在异地补植并未规定，其他相关法律法规也没有明确规定。但不能因为没有成文法规定就可以放任特殊功能区被破坏而任意采取异地修复措施。
　　之所以设立生态环境特殊功能区，在于设定的特殊功能区承载着不可替代的生态功能，特殊功能区生态被破坏，将对一定区域甚至广大区域生态环境产生负面影响甚至严重损害的恶果，可能改变水、土壤、空气甚至气候，影响特殊功能区服务区域的生产生活和人居环境。破坏特殊功能区环境，属于必须原地修复的范围，只有在有充分证据证明原地完全丧失修复可能或者修复没有必要的情况下，才可以考虑异地修复。
　　本案中，被毁坏的林地近半为公益林，现场勘查发现，山岩裸露、碎石堆积、形如戈壁荒漠的数十亩林地，恰好是划定为水源涵养和水土保持功能区的重点公益林。若许可异地修复，任由该区域荒漠化，必然造成该区域服务的地区水文变化，暴雨时成灾，干旱时枯竭，进而导致农业生产条件和人居环境恶化。同时，被告也没有提交原地丧失修复可能性或者修复没必要的证明。
　　本案判决对上述问题作出了正面回应，解决了存在的争议，对被追究刑事责任的违法行为人环境行政责任的承担、环境治理和修复、行政权力的运行等，从司法层面作出了明确的答复，对推进生态修复和环境治理具有积极导向作用。
　　（本文作者系播州区法院民事审判一庭四级高级法官、最高法第211号指导性案例审判长）