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“退场”抑或“在场”：实际施工人规则的重塑与转型
■ 张雯
实际施工人规则是我国司法实践回应建筑行业现实矛盾的产物，在特定历史时期对建筑行业的发展起到了积极推动作用。但是，随着建筑行业的深层次变革、司法实践经验的积累、相关法律法规的完善，实际施工人规则也面临重塑与转型。2026年最高人民法院制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），对实际施工人规则进行了根本性甚至颠覆性重塑，以至于有观点认为这标志着实际施工人规则退出了历史舞台。基于此，本文在厘清实际施工人规则的发展脉络、现实困境及规范重塑的基础上，回应实际施工人规则究竟是“退场”还是“在场”的问题。
一、实际施工人规则的发展脉络
实际施工人是指在合同无效情形下实际完成工程建设的主体，其特点在于合同因转包、违法分包、借用资质等而无效时，实际投入资金、材料、人工、机械等最终完成了工程建设。实际施工人规则源于司法解释的创造，经历了创设、拓展和重塑的发展历程。
首先，实际施工人规则肇始于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。该司法解释规定实际施工人可以直接起诉发包人，并由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任（第二十六条），由此创设了“实际施工人直诉发包人”的规则，该规则也成为实际施工人规则的核心所在。
其次，实际施工人规则经由2018年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）得以拓展。该司法解释延续前述“实际施工人直诉发包人”规则的内容（第二十四条），同时新增规定实际施工人的代位权，规定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权而致实际施工人损害的，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼（第二十五条）。2020年民法典颁布后，最高人民法院在清理、整合既有司法解释的基础上，颁布了新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），完整保留了法释〔2018〕20号司法解释中的实际施工人规则内容，只是在具体表述上作了一些微调（第四十三、四十四条）。
再次，实际施工人规则经由法释〔2026〕12号司法解释进行了彻底的重塑。该司法解释通过类型化方法对借用资质、转包、违法分包情形下的实际施工人规范体系进行了深度调整，明确了不同类型的实际施工人的权利救济路径，但是不再使用“实际施工人”这一表述，实现了实际施工人概念与规则的重塑，实际施工人规则由此发生了历史性转折。
二、实际施工人规则的实践困境
实际施工人规则旨在保障建筑行业农民工工资支付及公平保护各方当事人的合法权益，但其在适用中也存在不少困境。
首先，实际施工人规则对农民工工资支付的保障有限。实际施工人并不等同于农民工，实际施工人主张的工程款也不限于农民工工资，在司法实践中，农民工通常不被认定为实际施工人，不能直接向发包人主张权利，农民工工资的足额支付仍然依赖于实际施工人的诚信履约。但是，部分实际施工人通过实际施工人规则从发包人处获得工程价款后，并未足额支付给农民工，导致实际施工人规则保护农民工工资支付的效果受限。因此，国务院在2019年颁布的《保障农民工工资支付条例》中就工程领域的农民工工资支付进行特别规定，予以强化。
其次，实际施工人规则因被过度适用甚至滥用而成为套利工具。实际施工人规则的规范意图是让实际施工人请求发包人对其投入并物化于工程中的财产价值进行补偿，以平衡发包人与实际施工人之间的利益。但是，实践中不乏合法分包人滥用实际施工人规则进行套利的案例，典型者如合法分包人主动要求认定分包合同无效，试图为自己“创设”实际施工人身份，恶意突破合同相对性，进而绕过其前手直接向发包人主张权利，由此产生逆向激励和助长不诚信行为。
再次，实际施工人规则突破合同相对性从而增加了诸多诉累。有的合法分包人滥用实际施工人规则主张分包合同无效，进而主张按照实际施工人规则由发包人直接向其支付工程款，导致发包人被卷入无谓的诉讼。在违法分包、层层转包情形下，有的发包人甚至不知道起诉人是否参与工程建设，但仍不得不应诉，而且在诉讼中围绕“欠付工程款”问题还会引发多方主体之间的工程款纠纷，也增加了包括法院或仲裁机构在内的各方参与主体的诉累。
三、实际施工人规则的规范重塑
法释〔2026〕12号司法解释对实际施工人规则进行了彻底重塑，厘清了实际施工人的请求权基础，实现了向合同相对性的理性回归。
首先，不再使用“实际施工人”的表述，而是采用类型化的表述方式。法释〔2026〕12号司法解释区分借用资质、转包、违法分包，分别使用“借用资质的单位或者个人”及“接受转包或者违法分包的单位或者个人”的表述，实质上将实际施工人区分为借用资质的实际施工人和接受转包或者违法分包的实际施工人两类主体。这一实际施工人的类型划分为实际施工人规则的细化与重塑奠定了基础。
其次，彻底阻断转包和违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利的通道，有限保留借用资质的实际施工人直接向发包人追索的路径。一方面，法释〔2026〕12号司法解释回归合同相对性的法理基础和规范立场，明确规定接受转包、违法分包的实际施工人，无权直接向与其无合同关系的发包人请求折价补偿，仅能向与其存在合同关系的承包人主张权利（第六条）。另一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确仅在发包人订立合同时知道或者应当知道借用资质情形，赋予借用资质的实际施工人直接向发包人请求支付折价补偿款的权利（第四条）。这一制度设计彻底阻断转包和违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利的可能，确立了有限允许借用资质的实际施工人直接向发包人主张权利的规则，为借用资质的实际施工人提供穿透式救济路径，同时又为防止借用资质的实际施工人滥用权利设置了必要的防范措施。
再次，重塑和统一实际施工人维权规则，确立了实际施工人“折价补偿”与“代位权”的二元权利救济路径。一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确在出借资质情形下，建设工程质量合格的，借用资质的实际施工人可以参照其与出借资质者就支付工程款项的约定，请求出借资质者支付折价补偿款（第三条二款规），在转包或者违法分包情形下，接受转包或者违法分包的实际施工人可以参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款（第六条）。另一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确借用资质、接受转包或者违法分包的实际施工人根据民法典关于代位权的规定，在出借资质者、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权影响其到期债权实现的情形下，可以向发包人行使代位权（第七条）。“折价补偿”和“代位权”的二元权利救济体系，实现了实际施工人的权利救济规则与民法典的有机衔接，将实际施工人的权利救济纳入严谨的民法框架和清晰的请求权基础。
实际施工人规则是人民法院在特定历史条件下进行的规范创造，既面临突破合同相对性的理论挑战，也存在适用上的不少困境。法释〔2026〕12号司法解释对实际施工人规则进行了重塑，完成了从突破合同相对性向尊重合同相对性的理论回归与实践转型，只是不再使用“实际施工人”的表述。就此而言，退出历史舞台的只是“实际施工人”的概念，实际施工人规则仍然存续并继续发挥其应有功能。
（作者单位：贵阳市观山湖区人民法院）
实际施工人规则是我国司法实践回应建筑行业现实矛盾的产物，在特定历史时期对建筑行业的发展起到了积极推动作用。但是，随着建筑行业的深层次变革、司法实践经验的积累、相关法律法规的完善，实际施工人规则也面临重塑与转型。2026年最高人民法院制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），对实际施工人规则进行了根本性甚至颠覆性重塑，以至于有观点认为这标志着实际施工人规则退出了历史舞台。基于此，本文在厘清实际施工人规则的发展脉络、现实困境及规范重塑的基础上，回应实际施工人规则究竟是“退场”还是“在场”的问题。
一、实际施工人规则的发展脉络
实际施工人是指在合同无效情形下实际完成工程建设的主体，其特点在于合同因转包、违法分包、借用资质等而无效时，实际投入资金、材料、人工、机械等最终完成了工程建设。实际施工人规则源于司法解释的创造，经历了创设、拓展和重塑的发展历程。
首先，实际施工人规则肇始于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。该司法解释规定实际施工人可以直接起诉发包人，并由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任（第二十六条），由此创设了“实际施工人直诉发包人”的规则，该规则也成为实际施工人规则的核心所在。
其次，实际施工人规则经由2018年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）得以拓展。该司法解释延续前述“实际施工人直诉发包人”规则的内容（第二十四条），同时新增规定实际施工人的代位权，规定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权而致实际施工人损害的，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼（第二十五条）。2020年民法典颁布后，最高人民法院在清理、整合既有司法解释的基础上，颁布了新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），完整保留了法释〔2018〕20号司法解释中的实际施工人规则内容，只是在具体表述上作了一些微调（第四十三、四十四条）。
再次，实际施工人规则经由法释〔2026〕12号司法解释进行了彻底的重塑。该司法解释通过类型化方法对借用资质、转包、违法分包情形下的实际施工人规范体系进行了深度调整，明确了不同类型的实际施工人的权利救济路径，但是不再使用“实际施工人”这一表述，实现了实际施工人概念与规则的重塑，实际施工人规则由此发生了历史性转折。
二、实际施工人规则的实践困境
实际施工人规则旨在保障建筑行业农民工工资支付及公平保护各方当事人的合法权益，但其在适用中也存在不少困境。
首先，实际施工人规则对农民工工资支付的保障有限。实际施工人并不等同于农民工，实际施工人主张的工程款也不限于农民工工资，在司法实践中，农民工通常不被认定为实际施工人，不能直接向发包人主张权利，农民工工资的足额支付仍然依赖于实际施工人的诚信履约。但是，部分实际施工人通过实际施工人规则从发包人处获得工程价款后，并未足额支付给农民工，导致实际施工人规则保护农民工工资支付的效果受限。因此，国务院在2019年颁布的《保障农民工工资支付条例》中就工程领域的农民工工资支付进行特别规定，予以强化。
其次，实际施工人规则因被过度适用甚至滥用而成为套利工具。实际施工人规则的规范意图是让实际施工人请求发包人对其投入并物化于工程中的财产价值进行补偿，以平衡发包人与实际施工人之间的利益。但是，实践中不乏合法分包人滥用实际施工人规则进行套利的案例，典型者如合法分包人主动要求认定分包合同无效，试图为自己“创设”实际施工人身份，恶意突破合同相对性，进而绕过其前手直接向发包人主张权利，由此产生逆向激励和助长不诚信行为。
再次，实际施工人规则突破合同相对性从而增加了诸多诉累。有的合法分包人滥用实际施工人规则主张分包合同无效，进而主张按照实际施工人规则由发包人直接向其支付工程款，导致发包人被卷入无谓的诉讼。在违法分包、层层转包情形下，有的发包人甚至不知道起诉人是否参与工程建设，但仍不得不应诉，而且在诉讼中围绕“欠付工程款”问题还会引发多方主体之间的工程款纠纷，也增加了包括法院或仲裁机构在内的各方参与主体的诉累。
三、实际施工人规则的规范重塑
法释〔2026〕12号司法解释对实际施工人规则进行了彻底重塑，厘清了实际施工人的请求权基础，实现了向合同相对性的理性回归。
首先，不再使用“实际施工人”的表述，而是采用类型化的表述方式。法释〔2026〕12号司法解释区分借用资质、转包、违法分包，分别使用“借用资质的单位或者个人”及“接受转包或者违法分包的单位或者个人”的表述，实质上将实际施工人区分为借用资质的实际施工人和接受转包或者违法分包的实际施工人两类主体。这一实际施工人的类型划分为实际施工人规则的细化与重塑奠定了基础。
其次，彻底阻断转包和违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利的通道，有限保留借用资质的实际施工人直接向发包人追索的路径。一方面，法释〔2026〕12号司法解释回归合同相对性的法理基础和规范立场，明确规定接受转包、违法分包的实际施工人，无权直接向与其无合同关系的发包人请求折价补偿，仅能向与其存在合同关系的承包人主张权利（第六条）。另一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确仅在发包人订立合同时知道或者应当知道借用资质情形，赋予借用资质的实际施工人直接向发包人请求支付折价补偿款的权利（第四条）。这一制度设计彻底阻断转包和违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利的可能，确立了有限允许借用资质的实际施工人直接向发包人主张权利的规则，为借用资质的实际施工人提供穿透式救济路径，同时又为防止借用资质的实际施工人滥用权利设置了必要的防范措施。
再次，重塑和统一实际施工人维权规则，确立了实际施工人“折价补偿”与“代位权”的二元权利救济路径。一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确在出借资质情形下，建设工程质量合格的，借用资质的实际施工人可以参照其与出借资质者就支付工程款项的约定，请求出借资质者支付折价补偿款（第三条二款规），在转包或者违法分包情形下，接受转包或者违法分包的实际施工人可以参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款（第六条）。另一方面，法释〔2026〕12号司法解释明确借用资质、接受转包或者违法分包的实际施工人根据民法典关于代位权的规定，在出借资质者、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权影响其到期债权实现的情形下，可以向发包人行使代位权（第七条）。“折价补偿”和“代位权”的二元权利救济体系，实现了实际施工人的权利救济规则与民法典的有机衔接，将实际施工人的权利救济纳入严谨的民法框架和清晰的请求权基础。
实际施工人规则是人民法院在特定历史条件下进行的规范创造，既面临突破合同相对性的理论挑战，也存在适用上的不少困境。法释〔2026〕12号司法解释对实际施工人规则进行了重塑，完成了从突破合同相对性向尊重合同相对性的理论回归与实践转型，只是不再使用“实际施工人”的表述。就此而言，退出历史舞台的只是“实际施工人”的概念，实际施工人规则仍然存续并继续发挥其应有功能。
（作者单位：贵阳市观山湖区人民法院）
