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地上地下空间开发利用法治研究
■毕健 毕阳东
党的“二十大报告”提出：“健全主体功能区制度，优化国土空间发展格局。推进以人为核心的新型城镇化，加快农业转移人口市民化，加强城市基础设施建设，打造宜居、韧性、智慧城市。”对建设用地的需求日益增长，需要开发利用地上地下空间。然而，我国目前地上地下空间开发利用法治制度体系建设存在诸多缺陷，难以适应社会经济高质量可持续发展的需要。
地上地下空间开发利用的权利，需要“法律”作出规定。针对地上地下空间开发利用法治制度体系的特点，我国已经颁布有关地上地下空间的法律规范文件共500多部，地下空间开发利用累计建设二十四亿多平方米的法治实践，地上地下空间开发利用项目与日俱增的事实，以及地上地下空间开发利用行为需要法律规范的紧迫性，需要制定统一《地上地下空间开发利用法》，同时，还需要各部门、各地方结合各自身工作实践，制定一些单行法规、规章、规范性文件。在此前，各省、市、自治区可以依法先制定地上地下空间开发利用的综合性地方法规。同时，针对地下空间开发规划编制过程中的问题，并总结浙江、江苏、上海、天津、苏州等省市20多年地上地下空间开发利用实践中规划制度的创新经验，强化我国地上地下空间开发利用规划法治体系建设。
健全完善开放、包容的多方协商机制，实现社会公共和私人财产利益的衡平发展。改变由政府单方制定地上地下空间开发利用规划的“自上而下模式”，在制定地上地下空间开发利用规划之前多听取各方意见，多考虑利害关系人切身需求；地上地下空间开发利用规划编制主体，除政府、专家外，还应当建立质询听证、异议反馈、信息公开等制度，保证权利人和利害关系人的参与，允许拟投资建设人或者委托有资质的机构编制地上地下空间开发利用方案，经论证没有法律法规的禁止性规定的，相关部门应当编制专项规划，并依照程序快速批准，组织实施；应当尊重私人合法权益，衡平社会公共和私人财产利益，形成政府统筹、市场调节、专家论证、公共参与相结合的地上地下空间开发利用规划编制工作制度。还应当建立拟投资建设人编制的地上地下空间开发利用方案使用后，通过招拍挂，没有取得土地使用权和建设权的，获得权利人应当给予拟投资建设人合理补偿的制度。
强化地上地下空间的产权设立和保护。从地上地下空间开发利用的特点和今后地上地下空间开发利用的需求，应当从下列几方面加强地上地下空间的产权设立和保护：省级制定地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权的取得、登记、流转的综合性地方法规；制定包括农村集体土地范围内的地上地下空间建设用地使用权设立和保护的相关规定；规定地上地下空间建设用地使用权分层设立、实行分层或者分摊登记和确定科学合理的土地出让金基准价；制定地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权人与地表建设用地使用权及其建（构）物所有权人建立地役权关系的具体规范，增强可操作性；制定存量地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权的设立和保护制度，促进天然形成和改革开放几十年投资形成的地上地下空间资产的开发利用；建立拟开发利用地上地下空间的投资人，可以申请设立地上地下空间建设用地使用权的制度。
强化地上地下空间开发利用规划体系的适度弹性。允许投资人在地上地下空间开发利用过程中根据实际情况，保留自主设计权。规划部门对于地上地下空间的开发利用规划，可以制定地上地下空间用地边界、使用功能、开发面积、容积率、建筑密度、公共连通道、人行过街设施、轨道交通设施、道路、市政综合管廊的控制范围，地上地下空间禁止开口处、防灾设施级别等的“强制性指标”，同时制定“指导性指标”和投资人可以自主设计的指标。
强化农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划编制的弹性。目前，几乎没有农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划的制度，应当以不占耕地或者少战耕地、促进乡村振兴和城乡一体化建设为目标，逐步建立农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划的制度，并保持规划编制的弹性，在没有规划前，应当允许村民和其他人自主选择合适的地方，编制地上地下空间开发利用方案，经相关专家论证评审可行后，报请乡镇或者县级人民政府批准，采用将原来耕作层置换于地下空间顶上或者在地上空间建设建（构）筑物，用于住宅、养殖、仓储、加工房等，在确保建设质量和安全的情况下，可以不限制开发利用的面积。并在规划范围外，实行建设方案论证通过，不用规划许可及准入的弹性制度。
目前，我国虽然已经颁布了一系列涉及地上地下空间开发利用的法律法规，初步建立了地上地下空间开发利用的法治体系，但是，仍然存在法律位阶过低、偏重行政管理、内容模糊缺少可操作性等缺陷。需要结合地上地下空间开发利用的特点以及我国地上地下空间开发利用法治现状，进一步构建和完善我国地上地下空间开发利用的法治制度体系，可以从以下几个方面着手：第一，由全国人大常委会制定综合性的《地上地下空间开发利用法》，统筹规范地上地下空间开发利用事项，同时配套制定单行法规、规章，以此构建我国的地上地下空间开发利用法治制度体系。第二，我国完整的地上地下空间开发利用法治体系应当包括国有土地和集体土地范围内的地上地下空间产权设立和保护的民事制度；地上地下空间资源调查和评估、规划和实施、建设和使用、开发质量标准等行政管理制度。第三，着力强化包括农村集体土地范围内的地上地下空间产权的科学设立和权益保护制度；强化开发利用规划法治体系的建设，加强包括农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划强度和弹性，细化规划内容，创新规划实施方式，实行建设方案论证审批后准入的制度。第四，在国家未制定综合性的《地上地下空间开发利用法》前，国务院应当制定地上地下空间开发利用的行政法规，做出相关规定；省、自治区、直辖市应当依法制定综合性的地方性法规《地上地下空间开发利用条例》，同时配套制定规章、规范性文件，以此构建地方的地上地下空间开发利用法治制度体系，让地上地下空间的开发利用有据可依，全面纳入法治轨道，在保障耕地不减少的情况下，促进社会经济高质量可持续发展。
（毕健，贵州贵达律师事务所高级（管理）合伙人、二级律师；毕阳东，上海海事大学法律硕士研究生）
党的“二十大报告”提出：“健全主体功能区制度，优化国土空间发展格局。推进以人为核心的新型城镇化，加快农业转移人口市民化，加强城市基础设施建设，打造宜居、韧性、智慧城市。”对建设用地的需求日益增长，需要开发利用地上地下空间。然而，我国目前地上地下空间开发利用法治制度体系建设存在诸多缺陷，难以适应社会经济高质量可持续发展的需要。
地上地下空间开发利用的权利，需要“法律”作出规定。针对地上地下空间开发利用法治制度体系的特点，我国已经颁布有关地上地下空间的法律规范文件共500多部，地下空间开发利用累计建设二十四亿多平方米的法治实践，地上地下空间开发利用项目与日俱增的事实，以及地上地下空间开发利用行为需要法律规范的紧迫性，需要制定统一《地上地下空间开发利用法》，同时，还需要各部门、各地方结合各自身工作实践，制定一些单行法规、规章、规范性文件。在此前，各省、市、自治区可以依法先制定地上地下空间开发利用的综合性地方法规。同时，针对地下空间开发规划编制过程中的问题，并总结浙江、江苏、上海、天津、苏州等省市20多年地上地下空间开发利用实践中规划制度的创新经验，强化我国地上地下空间开发利用规划法治体系建设。
健全完善开放、包容的多方协商机制，实现社会公共和私人财产利益的衡平发展。改变由政府单方制定地上地下空间开发利用规划的“自上而下模式”，在制定地上地下空间开发利用规划之前多听取各方意见，多考虑利害关系人切身需求；地上地下空间开发利用规划编制主体，除政府、专家外，还应当建立质询听证、异议反馈、信息公开等制度，保证权利人和利害关系人的参与，允许拟投资建设人或者委托有资质的机构编制地上地下空间开发利用方案，经论证没有法律法规的禁止性规定的，相关部门应当编制专项规划，并依照程序快速批准，组织实施；应当尊重私人合法权益，衡平社会公共和私人财产利益，形成政府统筹、市场调节、专家论证、公共参与相结合的地上地下空间开发利用规划编制工作制度。还应当建立拟投资建设人编制的地上地下空间开发利用方案使用后，通过招拍挂，没有取得土地使用权和建设权的，获得权利人应当给予拟投资建设人合理补偿的制度。
强化地上地下空间的产权设立和保护。从地上地下空间开发利用的特点和今后地上地下空间开发利用的需求，应当从下列几方面加强地上地下空间的产权设立和保护：省级制定地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权的取得、登记、流转的综合性地方法规；制定包括农村集体土地范围内的地上地下空间建设用地使用权设立和保护的相关规定；规定地上地下空间建设用地使用权分层设立、实行分层或者分摊登记和确定科学合理的土地出让金基准价；制定地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权人与地表建设用地使用权及其建（构）物所有权人建立地役权关系的具体规范，增强可操作性；制定存量地上地下空间建设用地使用权及其建（构）物所有权的设立和保护制度，促进天然形成和改革开放几十年投资形成的地上地下空间资产的开发利用；建立拟开发利用地上地下空间的投资人，可以申请设立地上地下空间建设用地使用权的制度。
强化地上地下空间开发利用规划体系的适度弹性。允许投资人在地上地下空间开发利用过程中根据实际情况，保留自主设计权。规划部门对于地上地下空间的开发利用规划，可以制定地上地下空间用地边界、使用功能、开发面积、容积率、建筑密度、公共连通道、人行过街设施、轨道交通设施、道路、市政综合管廊的控制范围，地上地下空间禁止开口处、防灾设施级别等的“强制性指标”，同时制定“指导性指标”和投资人可以自主设计的指标。
强化农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划编制的弹性。目前，几乎没有农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划的制度，应当以不占耕地或者少战耕地、促进乡村振兴和城乡一体化建设为目标，逐步建立农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划的制度，并保持规划编制的弹性，在没有规划前，应当允许村民和其他人自主选择合适的地方，编制地上地下空间开发利用方案，经相关专家论证评审可行后，报请乡镇或者县级人民政府批准，采用将原来耕作层置换于地下空间顶上或者在地上空间建设建（构）筑物，用于住宅、养殖、仓储、加工房等，在确保建设质量和安全的情况下，可以不限制开发利用的面积。并在规划范围外，实行建设方案论证通过，不用规划许可及准入的弹性制度。
目前，我国虽然已经颁布了一系列涉及地上地下空间开发利用的法律法规，初步建立了地上地下空间开发利用的法治体系，但是，仍然存在法律位阶过低、偏重行政管理、内容模糊缺少可操作性等缺陷。需要结合地上地下空间开发利用的特点以及我国地上地下空间开发利用法治现状，进一步构建和完善我国地上地下空间开发利用的法治制度体系，可以从以下几个方面着手：第一，由全国人大常委会制定综合性的《地上地下空间开发利用法》，统筹规范地上地下空间开发利用事项，同时配套制定单行法规、规章，以此构建我国的地上地下空间开发利用法治制度体系。第二，我国完整的地上地下空间开发利用法治体系应当包括国有土地和集体土地范围内的地上地下空间产权设立和保护的民事制度；地上地下空间资源调查和评估、规划和实施、建设和使用、开发质量标准等行政管理制度。第三，着力强化包括农村集体土地范围内的地上地下空间产权的科学设立和权益保护制度；强化开发利用规划法治体系的建设，加强包括农村集体土地范围内的地上地下空间开发利用规划强度和弹性，细化规划内容，创新规划实施方式，实行建设方案论证审批后准入的制度。第四，在国家未制定综合性的《地上地下空间开发利用法》前，国务院应当制定地上地下空间开发利用的行政法规，做出相关规定；省、自治区、直辖市应当依法制定综合性的地方性法规《地上地下空间开发利用条例》，同时配套制定规章、规范性文件，以此构建地方的地上地下空间开发利用法治制度体系，让地上地下空间的开发利用有据可依，全面纳入法治轨道，在保障耕地不减少的情况下，促进社会经济高质量可持续发展。
（毕健，贵州贵达律师事务所高级（管理）合伙人、二级律师；毕阳东，上海海事大学法律硕士研究生）
