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挪用公款罪与贪污罪之比较研究
■ 刘鎣 卢永
刑法对挪用公款罪、贪污罪的定义已划清两者间界限，但司法实践中仍出现混淆或者存在挪用公款罪向贪污罪转化的特殊情形。从法理上以及司法实践中，两罪的分水岭就是“是否以非法占有为目的”，笔者从犯罪构成要件来对比挪用公款罪与贪污罪的异同。
一、挪用公款罪与贪污罪的区别
客体方面，挪用公款罪侵犯的是公款以及特定款物的所有权中的占有、使用和收益权，然而贪污罪侵犯的是公共财物所有权中的占有、使用、收益权和处分权。主体方面，挪用公款罪的主体只能是国家工作人员，然而贪污罪的主体除国家工作人员还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，贪污罪的主体范围较广。客观方面，挪用公款罪表现为擅自决定动用本单位公款，挪用后通常会保留账目或留下借款凭证，没有刻意销毁挪用痕迹的行为；然而贪污罪一般采取侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，各种手段将账目做平难以寻迹，贪污罪的手段比挪用公款罪的更隐蔽、更严重。主观方面，挪用公款罪主观上只是表现临时占有使用的意图，存在归还的打算和计划；贪污罪则必须具有非法占有公款的目的。
二、挪用公款罪与贪污罪的转化
笔者以最高人民法院《全国法审理经济犯罪案件工作座谈纪要》第八条为参考，将比较典型的四种转化情形列举如下：
情形一：行为人携带挪用的公款潜逃。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，即以贪污罪定罪处罚。司法实践中对此却存在不同观点，第一种观点认为不能将携带挪用的公款潜逃与花光公款后潜逃同一而论，行为人花光公款客观上不能归还单位能判定其主观上犯意转化，无疑可认定为贪污罪，然而携带挪用公款潜逃后存在被抓捕归案追回公款的可能，应结合行为人潜逃后是否会自动投案、是否归还公款等情节作判断，不应武断定罪贪污；第二种观点认为挪用公款潜逃属挪用公款未归还范畴，应认定为挪用公款罪，潜逃未归还、多年未归还均只能作为从重处罚情节；第三种观点认为如果挪用公款后暂不能还款，行为人因案发畏罪潜逃，因其主观上不具有非法占有的目的，潜逃是挪用公款后逃避刑事处罚的行为，无犯意转化，应认定为挪用公款罪。笔者认为携带公款潜逃应认定为贪污，即使有抓捕后归还赃款的可能，亦是增加了司法成本；潜逃被抓后还不上款和能还不还都理应作为贪污罪的加重情节。
情形二：行为人利用职务上的便利挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使财务账目上难以在反映出所挪用的公款，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这种情形下认定为贪污罪几乎没有争议，行为人挪用公款时主观上是否有归还的意思已不重要，实施了平账、销账行为，已表明了将公款转为私有，即使之后再归还公款修改账目，也属贪污既遂后上交账款取得从宽量刑情节的行为。需要说明的是，如果行为人多次挪用公款，并以后次挪用的公款归汉前次挪用的公款，期间未修改账目掩盖挪用痕迹，根据相关司法解释规定，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
情形三：行为人利用职务上的便利截留公款，应上交而未及时上交，之后采用虚假财务凭证平账或者销毁财务账目的方式掩盖该公款的来龙去脉，公款落入行为人口袋任其花销。行为人持有数额较大资金未入账，但公款能从财务账目、合同等方面反映出来，行为人只涉嫌挪用公款罪，而后已经平账或销毁账目后未归还，行为人侵吞公款的目的显而易见，其平账或销毁账目此时应认定为贪污的手段，行为性质已然转化为贪污。值得思考的是，行为人已构成挪用公款罪时，法律或司法解释未针对挪用公款时间的长短规定相应的量刑幅度，然而时间长短对挪用公款后单位的经济效益损失的影响程度必然是有差异的，建议立法者应考虑挪用时间的长短调整相应的处罚的力度。
情形四：有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。值得注意的是，挪用公款后确实因客观原因无力偿还，属于挪用公款数额巨大不退还的，刑法明确规定刑期升格，但未明确挪用数额未达数额巨大不归还的是否有处罚差别，挪用公款罪除了侵犯单位对公款的使用权，公款被挪用后潜在丧失所有权的风险，在很多司法案例中，赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费，就不构成犯罪，既有放纵贪污犯之嫌也未对单位的经济损失作出交代，建议对挪用公款后行为人因主观因素或客观原由不归还的，无论数额是否巨大都要加大处罚力度。
三、结语
笔者认为只根据行为人的供述来推定的话难度大且不稳定，要结合与行为人有关的客观事实按照主客观相一致原则进行认定。首先，控方对作为推定前提的基本事实的客观真实性具有证明责任；其次认可控方对“以非法占有为目的”作推定，同理也应允许辩方对推定的前提、过程以及结果进行反驳，一旦行为人或其辩护人反驳的依据和理由能够使得控方的推定存在合理怀疑，该推定自然不能采用。最后，建议谨慎适用推定，避免人为扩大刑法追诉范围，综合全案证据后实锤定罪。
（作者单位系纳雍县人民检察院）
刑法对挪用公款罪、贪污罪的定义已划清两者间界限，但司法实践中仍出现混淆或者存在挪用公款罪向贪污罪转化的特殊情形。从法理上以及司法实践中，两罪的分水岭就是“是否以非法占有为目的”，笔者从犯罪构成要件来对比挪用公款罪与贪污罪的异同。
一、挪用公款罪与贪污罪的区别
客体方面，挪用公款罪侵犯的是公款以及特定款物的所有权中的占有、使用和收益权，然而贪污罪侵犯的是公共财物所有权中的占有、使用、收益权和处分权。主体方面，挪用公款罪的主体只能是国家工作人员，然而贪污罪的主体除国家工作人员还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，贪污罪的主体范围较广。客观方面，挪用公款罪表现为擅自决定动用本单位公款，挪用后通常会保留账目或留下借款凭证，没有刻意销毁挪用痕迹的行为；然而贪污罪一般采取侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，各种手段将账目做平难以寻迹，贪污罪的手段比挪用公款罪的更隐蔽、更严重。主观方面，挪用公款罪主观上只是表现临时占有使用的意图，存在归还的打算和计划；贪污罪则必须具有非法占有公款的目的。
二、挪用公款罪与贪污罪的转化
笔者以最高人民法院《全国法审理经济犯罪案件工作座谈纪要》第八条为参考，将比较典型的四种转化情形列举如下：
情形一：行为人携带挪用的公款潜逃。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，即以贪污罪定罪处罚。司法实践中对此却存在不同观点，第一种观点认为不能将携带挪用的公款潜逃与花光公款后潜逃同一而论，行为人花光公款客观上不能归还单位能判定其主观上犯意转化，无疑可认定为贪污罪，然而携带挪用公款潜逃后存在被抓捕归案追回公款的可能，应结合行为人潜逃后是否会自动投案、是否归还公款等情节作判断，不应武断定罪贪污；第二种观点认为挪用公款潜逃属挪用公款未归还范畴，应认定为挪用公款罪，潜逃未归还、多年未归还均只能作为从重处罚情节；第三种观点认为如果挪用公款后暂不能还款，行为人因案发畏罪潜逃，因其主观上不具有非法占有的目的，潜逃是挪用公款后逃避刑事处罚的行为，无犯意转化，应认定为挪用公款罪。笔者认为携带公款潜逃应认定为贪污，即使有抓捕后归还赃款的可能，亦是增加了司法成本；潜逃被抓后还不上款和能还不还都理应作为贪污罪的加重情节。
情形二：行为人利用职务上的便利挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使财务账目上难以在反映出所挪用的公款，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这种情形下认定为贪污罪几乎没有争议，行为人挪用公款时主观上是否有归还的意思已不重要，实施了平账、销账行为，已表明了将公款转为私有，即使之后再归还公款修改账目，也属贪污既遂后上交账款取得从宽量刑情节的行为。需要说明的是，如果行为人多次挪用公款，并以后次挪用的公款归汉前次挪用的公款，期间未修改账目掩盖挪用痕迹，根据相关司法解释规定，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
情形三：行为人利用职务上的便利截留公款，应上交而未及时上交，之后采用虚假财务凭证平账或者销毁财务账目的方式掩盖该公款的来龙去脉，公款落入行为人口袋任其花销。行为人持有数额较大资金未入账，但公款能从财务账目、合同等方面反映出来，行为人只涉嫌挪用公款罪，而后已经平账或销毁账目后未归还，行为人侵吞公款的目的显而易见，其平账或销毁账目此时应认定为贪污的手段，行为性质已然转化为贪污。值得思考的是，行为人已构成挪用公款罪时，法律或司法解释未针对挪用公款时间的长短规定相应的量刑幅度，然而时间长短对挪用公款后单位的经济效益损失的影响程度必然是有差异的，建议立法者应考虑挪用时间的长短调整相应的处罚的力度。
情形四：有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。值得注意的是，挪用公款后确实因客观原因无力偿还，属于挪用公款数额巨大不退还的，刑法明确规定刑期升格，但未明确挪用数额未达数额巨大不归还的是否有处罚差别，挪用公款罪除了侵犯单位对公款的使用权，公款被挪用后潜在丧失所有权的风险，在很多司法案例中，赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费，就不构成犯罪，既有放纵贪污犯之嫌也未对单位的经济损失作出交代，建议对挪用公款后行为人因主观因素或客观原由不归还的，无论数额是否巨大都要加大处罚力度。
三、结语
笔者认为只根据行为人的供述来推定的话难度大且不稳定，要结合与行为人有关的客观事实按照主客观相一致原则进行认定。首先，控方对作为推定前提的基本事实的客观真实性具有证明责任；其次认可控方对“以非法占有为目的”作推定，同理也应允许辩方对推定的前提、过程以及结果进行反驳，一旦行为人或其辩护人反驳的依据和理由能够使得控方的推定存在合理怀疑，该推定自然不能采用。最后，建议谨慎适用推定，避免人为扩大刑法追诉范围，综合全案证据后实锤定罪。
（作者单位系纳雍县人民检察院）
